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开设赌场罪和聚众赌博罪的辨析
--严某生等开设赌场案
江西南芳律师事务所 朱林华
一、案情简介
2017年12月份开始，被告人严某生与黎某发（另案处理）等人经常在某村以“押三名”方式赌博。2018年1月份，因被告人严某生与黎某3在赌博中产生矛盾，严某生与黎某3商议，分成二班人员轮流开始聚赌。被告人严某生、赖某贵、李某斌及黎某4（另案处理）等人合伙为一班（以被告人严某生为首），各合伙人以股份入股坐庄分红。被告人张某、曾某平、龚某华、黎某享、李某平、温某林、赖某国、严某刚、黎某明、严某2（另案处理）及黎某3等人合伙为一班（以黎某3为首），各合伙人以股份入股坐庄分红。二班分别安排人员装骰子、做理手、管理赌资、监赌、放哨，二班轮流在严某生家门口、黎某5家坪里等地开始赌博，一天分上、下午两场，每场聚集十余至二十余人赌博，每庄本金1000至3000元不等。赌博期间，曾某林向黎某3与严某生提出替他们放哨，每天上午场收取300元费用、下午场收取500元费用，黎某3、严某生表示同意，每场从庄家的赌资中抽取钱款后由严某生代收转给曾某林。
2018年2月份因临近过年，回乡人数剧增。2月4日上午，被告人严某生、黎某3等人提议，改为三班轮流做庄以“押三名”方式赌博，各班合伙做庄人员自发组合，一天仍然开上、下午两场。其中被告人罗某林、龚某华、李某平、曾某林及丁某（另案处理）、张某（另案处理）、严某2等人为一班；被告人赖某国、黎某明、曾某平、温某林、黎某享、严某刚及黎某3、“麻子”（未查明身份）等人为一班；被告人严某生、赖某贵、李某斌及黎某4等人为一班。三班人员各自商议好做庄代表和所占股份。2018年2月4日上午开始，三班人员先后轮流在老学堂严某生家门口、万家庙边、黎某5家坪里、黎家祠堂门口等地聚赌，每场赌资2000至3000元不等，每场参赌人数10余人至20余人不等。
2018年2月6日晚上，被告人罗某林、丁某福及张某华、邓某1（另案处理）等人在陈某2的南杂店里，合伙以“押三名”的方式聚赌，在赌博的过程中被公安机关查处，至此罗某林、丁某、张某、龚某华等人为一班的人员解散。解散后严某2、李某平二人以每人3股的股份入股黎某3这班参与赌博。从2月7日至2月20日期间由黎某3、严某生为首的两班人员，在严某生家门口、万某1家门口、万家庙边的坪里、罗某2家门口、黎某5家坪里、张某达家门口、黎某1家门口、黎家祠堂门口等地，轮流做庄以“押三名”的方式聚赌。期间，龚某华于2月18日，以3股股份入股了黎某3为首的这个班参与合伙做庄，直至赌博结束；被告人张某军于2月10日以2股股份入股了严某生为首的班合伙做庄，2月13日退股。各个入股人员按照股份分红。
县检察院指控，严某生等人涉嫌开设赌场罪，情节严重，其中在第一次开庭时，对第一被告人严某生的量刑建议为三年六个月。
二、辩护思路
辩护人认为：（一）本案应定性为聚众赌博罪，而不是开设赌场罪；（二）严某生等人的行为不属于情节严重，且对严某生的处罚只能对其参与的这一班赌博的行为进行处罚；（三）严某生具有坦白情节，可以从轻处罚。
三、裁判结果
一审法院判决第一被告人严某生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元，该判决为生效判决。
四、经验总结
辩护人在接受委托之后，认为严某生等人的行为构成的是聚众赌博罪，而不是开设赌场罪，该点是本案中最大的争议。
在实践中聚众赌博罪与开设赌场罪存在许多差别，主要表现在以下方面：
（一）从有无经营目的上来看，聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获得赌博利润。
在本案中严某生等人坐庄赌博，希望通过坐庄赌博获利，但坐庄赌博有赢的可能，也有输的可能，且严某生等人实际也是输了，并不像公诉人提出的赢的可能性大，严某生等人在赌博过程中，没有任何抽水的行为，也没有放贷的行为，即使会给场地提供人支付一点卫生费，也不是严某生等人收取或获得，而是付出费用，因此，严某生等人赌博行为不具有经营性。
（二）从参与人员上来看，聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉。
本案中参与人员比较稳定，基本都是在外工作过节回来的本村人员参加，基本上没有突破本村人员的范围，赌博参与人员的范围比较小，从参与人员上看符合聚众赌博的特征。
（三）从公开程度来看，聚众赌博是一群相对固定人之间的赌博行为，所以一般不会对社会不特定对象公开，所以在社会知晓的范围不会很大；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围，并且希望扩大赌博的影响力及吸引更多的人员参与赌博。
严某生等人的赌博行为未对社会公开及宣传，知晓的范围仅仅是村里参与赌博的小群体，并没有扩散到较大的范围。
（四）从专门化程度来看，由于开设赌场是一种经营形式，需要具备经营上的专业化程度，在赌场工具、赌场场所等方面都有所讲究；而聚众赌博则不一定具备这些条件，有的虽然长期聚众赌博，但赌博的条件却非常简陋。
严某生等人的赌博行为，不具有特定的场所及场地，赌博的地点非常随意，也非常简陋，街道旁边，家门口，坪里等地方，完全不符合开设赌场的条件。
在案件审理过程中，公诉人提出，严某生等人的赌博行为具有一定的组织性和场地性，但辩护人认为，这并不是直接区分聚众赌博罪和开设赌场罪的标准，聚众赌博罪也必须具备一定的场地，否则也无法赌博，也可以有一定的组织性，否则就是一般的赌博行为，或者违反治安管理的行为，但不构成犯罪。因此，严某生等人的行为符合聚众赌博的特征，应定性为聚众赌博罪。
在本案件中，经辩护人提出以上辩护意见，公诉人最后提出如果不对罪名提出异议，同意与辩护人、被告人协商对被告人量刑，对被告人进行认罪认罚处理，降低量刑幅度，最终经过沟通，达成一致意见，当事人的刑期大大降低，取得较好的辩护效果。
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