回收旧手机翻新后销售的是否构成假冒注册商标罪？ 2012-07-03 来源：东方法眼 浏览次数：0 【摘要】 对回收旧手机维修、翻新后销售的行为，司法实务中一般都按定罪。广东省深圳市公布的 三打两建 十大案例中就有三个这样的案例。 本文认为：假冒注册商标罪的核心行为特征是 商标使用行为 ，因此，不能对所有 回收旧手机维修、翻新后销售的行为 一概以假冒注册商标罪定罪，其中只有实施了 商标使用行为 即：标注（使用）与他人注册商标相同的商标的行为的，才可能构成假冒注册商标罪。 【引子】 据广东省深圳市检察院案件管理处黄勇博士介绍，在该市已查办的侵犯知识产权类犯罪案件中，约6成是假冒注册商标罪案件，（见 http://gcontent.oeeee.com/f/7c/f7cade80b7cc92b9/Blog/589/e8980d.html），可见，打击假冒注册商标犯罪是广东 三打两建 专项整治活动中的重点内容之一。 笔者通过搜索广东各地 三打 活动中的打击假冒注册商标犯罪案件的宣传报道，发现个别基层司法机关可能基于完成 三打 指标或者为在 三打 排名中靠前等等法外因素的考虑，将法律界限模糊、定性存在争议甚至不构成假冒注册商标罪的案件作为假冒注册商标罪定性处理。对此，笔者十分担忧，认为这种做法可能导致冤错。本文通过对搜集到的案例的分析，试图对减少这种冤错尽菲薄之力。 【正文】 一、据以研究的案例 据新浪广东新闻：《深圳市检察院公布 三打两建 十大制假售假案例》（见http://news.gd.sina.com.cn/news/20120426/1284653.html），深圳市检察院公布了十大制制假售假案，其中的三个案件的法律事实都可以概括为：将回收的旧手机维修翻新后重新销售的行为，检察机关都以涉嫌假冒注册商标罪了犯罪嫌疑人并追究其刑事责任。本文评析其中的两个案例： 【案例1】冯某涉嫌假冒注册商标（三星）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人冯某为牟取非法利益，从市场回收旧手机品牌手机，使用假冒三星手机配件对所回收的手机进行维修、翻新，然后在其租用的铺面对外销售，非法牟利。2012年1月10日，公安机关在其铺面内查获假冒三星手机330部，并在其租用的房间查获假冒三星手机95部及维修、翻新工具一批。经鉴定，涉案330台假冒三星手机价值人民币490150元，涉案95部假冒三星手机价值人民币124673元。 福田区检察院于2012年2月17日对犯罪嫌疑人冯某批准逮捕。检察官贾磊点评认为：三星手机的相关商标已经过商标注册，受法律保护，回收二手三星手机进行翻新再销售，系假冒注册商标行为，若达到法律规定的追诉标准，行为人将涉嫌假冒注册商标罪。 （见http://news.sznews.com/content/2012-04/26/content_6691595_6.htm） 【案例2】 杜某峰涉嫌假冒注册商标（ iPhone ）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人杜某峰为牟取非法利益，从市场回收旧苹果手机，在其租住的房间内使用假冒苹果手机配件对所回收的手机进行维修、翻新，然后对外销售，非法牟利。2012年1月9日，公安机关根据举报，查获其假冒苹果手机36部及维修、翻新工具一批。经鉴定，上述假冒苹果手机共计价值人民币160008元。 福田区人民检察院于2012年2月13日对犯罪嫌疑人杜某峰批准逮捕。检察官贾磊点评认为：苹果手机的相关商标已经过商标注册，受法律保护，回收二手苹果手机进行翻新再销售，系假冒注册商标行为，若达到法律规定的追诉标准，行为人将涉嫌假冒注册商标罪。 （见http://news.sznews.com/content/2012-04/26/content_6691595_6.htm） 二、本人观点：回收旧手机维修翻新后重新销售的，如果没有商标使用行为，即没有重新标注与他人的注册商标相同的商标行为的，不构成假冒注册商标罪。 第一，假冒注册商标罪犯罪的核心行为特征：商标使用行为。 我国刑法规定的假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的行为。 根据该定义，笔者认为，该犯罪构成的核心行为特征（最关键的犯罪客观方面）是 商标使用行为 即：未经注册商标所有人许可的擅自在同一种商品上使用与注册商标所有人相同的商标的行为 没有商标使用行为的应当排除假冒注册商标罪的成立。 根据上述认识，下列 回收旧手机维修、翻新后销售的行为 因不具备商标使用行为而排除假冒商标罪的成立： 1、单纯的购买旧商品维修翻新后重新销售的行为； 该类行为的行为人对标注或者张贴在原有旧商品上的注册商标未加改动，也未重新用该商品的注册商标或者其他商标对维修翻新后的产品进行标识。其行为特征可以概括为：购买旧商品维修翻新后以旧商品的原有商标为标识重新销售。 2、购买旧商品维修翻新、除去旧商标标注自己的商标重新销售的行为。 3、购买旧商品维修翻新后、除去旧商标，无标示销售的行为。 如果行为人在销售时声明是二手翻新手机的，既不构成任何商标刑事犯罪，甚至也不构成商标民事侵权；如果行为人在销售时隐瞒了是翻新手机的事实，则构成欺诈，可能涉嫌民事欺诈或者刑事诈骗犯罪，但不涉及假冒注册商标犯罪。 第二，假冒注册商标罪犯罪应当属于使用侵权的范畴。 学者根据商标侵权行为的行为特征，将商标侵权行为分为三类：使用侵权；销售侵权；针对商标标识的侵权。对应这种分类，我国刑法分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三个罪名。因此，假冒注册商标罪一定属于使用侵权的范畴。 根据法律规定和学者分类，使用侵权又分为四种，即在相同的商品上使用相同的商标；在相同的商品上使用近似的商标；在类似的商品上使用相同的商标，在类似的商品上使用相同的商标；在类似的商品上使用相近似的商标。我国只对其中第一种情形纳入刑法进行打击，即将其作为假冒注册商标罪进行打击。 通过上述分析，可以看出，由于刑法规定的十分严格，刑事违法行为都是民事侵权行为，但是许多民事侵权行为不够成刑事犯罪。下列商标使用侵权行为无论后果、情节有多严重，数额有多大，都不够成犯罪：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标的； （2）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； (3)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的: (4)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的；（5）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(6)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(7)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的 第三、对案例1和案例2的具体分析：均不构成假冒注册商标罪。 维修翻新后的二手三星手机、二手苹果手机还是不是三星手机、苹果手机？对这个简单的问题，法律人可能会陷入莫名其妙的困惑，对此，笔者调查了许多非法律人士（调查非法律人士对社会问题的事实判断和价值判断是笔者经常用的辩护手段），他们的回答几乎都是肯定的。普通人很难想象：你买了一部苹果手机经过维修翻新后，它就不是苹果手机了？！既然自己的手机维修翻新后还是苹果手机，怎么到了商家手里维修翻新后就不是苹果手机了呢？！既然翻新后还是三星手机、苹果手机，怎么就构成假冒（三星、苹果）注册商标罪了呢？ 笔者认为：福田区检察院对冯某、杜某涉嫌犯罪的定性错误，案例1和案例2均不构成假冒注册商标罪，理由如下： 1、购买二手品牌手机单纯进行维修翻新而销售的行为不是商标使用行为，不是使用侵权而是销售侵权。 所谓商标使用，是指附着于商品的商标使用，既可能表现为将他人注册商标标于商品的包装上，也可能表现为将其标于商品本身（张明楷《刑法学（第二版）》第650页）。 商标使用，应当指犯罪嫌疑人实施的商标使用行为，犯罪嫌疑人将他人注册商标标注或张贴于翻新手机或者包装上的，属于商标使用；犯罪嫌疑人没有改变原有注册商标而在销售时声称是该注册商标标识的手机的，不是商标使用行为；犯罪嫌疑人明知他人将注册商标所有人的商标标注或张贴于翻新手机或者包装上，而销售该翻新手机的，也不是商标使用行为 因此，商标使用行为的判断标准不是在销售时使用了他人的注册商标，而是将与他人注册商标相同的商标标注或张贴于翻新手机上。 从公布的案例信息看，案例1和案例2中的犯罪嫌疑人都没有实施标注或张贴他人注册商标于翻新手机上的行为，故没有商标使用行为。 从商标侵权的分类看，案例1和案例2的商标侵权行为属于销售侵权，没有成立使用侵权的可能性，从而不可能成立假冒注册商标罪。 2、购买二手品牌手机单纯进行维修翻新的行为不是假冒商标行为。 假冒的字面含义是冒充，假冒注册商标即用假的商标冒充真的注册商标；假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 从静态观察，显然，将二手品牌手机回收后维修翻新行为根本不涉及商标问题，品牌手机的商标还是那个注册商标，该注册商标在物理形态上和法律属性上都没有发生变化，注册商标没有被假冒。 从动态观察，发生变化的是手机而非商标：通过维修行为使二手旧的手机恢复了使用功能；通过翻新行为使旧手机在外观上与新产品形似 手机的主要部件、功能和内部软件等等都没有发生实质性改变，维修翻新后的产品不是假冒产品，只是旧产品而已。 翻新手机的性质和传统意义上的 假货 有本质的区别，其只有一部分部件是假的，因此，该行为的本质是以旧充新或者以次充好，而刑法规定的 在同一种商品上未经许可使用注册商标 的犯罪行为的本质是打击以假充真，因此单纯的翻新手机与普通假冒注册商标犯罪具有本质区别（参见游云庭律师对全国首例假冒黑莓商标案的评析http://www.shenzhen.jcy.gov.cn/ajjj/201206/t20120613_882182.shtml）。 3、购买二手品牌手机单纯进行维修翻新并销售的行为没有侵犯他人的注册商标专用权，不符合假冒注册商标罪的犯罪构成。 商标的基本功能是标识来源，商标的衍生功能是质量保障、广告和表彰等等功能（参见孔祥俊《商标与不正当竞争法原理和判例》第43-45页）。 从商标的标识来源功能分析，购买二手品牌手机单纯进行维修翻新并销售的行为，没有改变二手品牌手机商标的基本功能，作为标识来源基本功能的商标仍然发挥作用。 从商标的衍生功能分析，翻新手机的质量保障功能可能受到伤害，但其广告、表彰等等功能未受影响。如果在销售时声明销售的是翻新手机，则其质量保障功能也未受到伤害。 通过上述分析，笔者认为：只有在销售翻新机未做声明的情况下，才有讨论是否构成假冒注册商标罪的必要性。这种情况下，商标的基本功能未受伤害，能否认为侵害了他人的注册商标专用权尚有疑问。 从犯罪构成上分析，案例1和案例2缺乏假冒注册商标罪的客观方面：未经商标所有人许可的商标使用和假冒他人注册商标的主观故意：其主观故意不是假冒他人注册商标，不是以假充真而是以旧重新或者以次充好。 综上所述，笔者认为，下列 回收旧手机维修、翻新后销售的行为 不构成假冒注册商标罪： 缺乏 商标使用行为 的购买二手手机维修、翻新后重新销售的； 同时，在下列情形下排除刑事犯罪：销售时声明是翻新手机的。假冒注册商标罪相关知识链接：：： 量刑标准： 立案标准： 司法解释：
