【毒品司法解释】试析毒品犯罪
除现行刑法典第六章妨害社会管理秩序罪第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪外，毒品犯罪还包括以毒品为对象的盗窃、抢劫等侵犯财产罪。本文拟就与毒品有关的犯罪所涉的疑难问题，谈些个人的粗浅认识，以求教于理论及实务同仁。 一、 毒品犯罪的既未遂问题 毒品犯罪的行
除现行刑法典第六章妨害社会管理秩序罪第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪外，毒品犯罪还包括以毒品为对象的盗窃、抢劫等侵犯财产罪。本文拟就与毒品有关的犯罪所涉的疑难问题，谈些个人的粗浅认识，以求教于理论及实务同仁。
一、 毒品犯罪的既未遂问题
毒品犯罪的行为方式主要有走私、贩卖、运输、制造、持有等，下面分别分析这几种行为方式的既未遂问题。
(一)走私毒品
走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国(边)境的行为;直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。既然是进出国(边)境，走私毒品就会有输入、输出两种形式。就输入毒品而言，又得根据陆、海、空三种运输形式分别加以讨论。就陆路运输而言，应以毒品逾越国(边)境线进入我大陆领域内的时刻为既遂标准。就海运和空运而言，应以装载毒品的船舶抵达我国港口、装载毒品的航空器进入我国领空的时刻为既遂。就输出毒品而言，采取陆路运输方式的，以毒品离开国(边)境为既遂。问题是，采取邮寄的方式输出毒品时，是一交付邮局即为既遂，还是交付邮寄的毒品逾越国(边)境方为既遂?笔者认为，应以交付邮寄的毒品逾越国(边)境的时刻为既遂。理由是，在逾越国(边)境以前，还只是国内运输，不能谓之走私，此其一。其二，在逾越国边境以前，仍有可能被海关以外的机关查获，而属于因行为人意志以外的原因未得逞的未遂。就采取海运或空运输出毒品的，应以毒品逾越我领海或领空的时刻为既遂。
(二)贩卖毒品
贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。为卖而买毒品的行为，只是贩卖毒品的预备行为。只有着手出售并已将毒品交付给了买者，才能称之为既遂。即使已经达成了买卖协议，只要毒品尚未实际交付，就还不是既遂。毒品交付给了买者，即使交易款尚未来得及支付，也构成贩卖毒品罪的既遂。
关于贩卖假毒品的问题，根据最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》第十七条规定， “明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。”笔者认为，如果事实上不是毒品，就不可能侵犯到国家设置毒品犯罪所保护的法益，或者说，既然不是毒品，则侵害法益的危险都不存在，既然不存在侵害法益的危险，则不能构成犯罪未遂，只能是不能犯，不构成犯罪，不负刑事责任。关于未遂犯和不能犯的区别，后面将详加论述，此处不赘。
