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冒用他人名义办理银行卡,待被害人误将钱存入该卡后又将之盗走之行为定性——兼论牵连犯与吸收犯的认定

123发布时间:2018年3月31日 赣州刑事律师  
一、基本案情
被告人沈某,男,18岁,壮族,初中文化,农民,案发前系北京市顺义区某酒店服务员。
被告人沈某与被害人刘某(男,18岁,陕西省人)系同事且住同一宿舍。2010年3月11日,沈某从宿舍中将刘某的身份证偷出,到中国邮政储蓄银行办理了一张户名为刘某的邮政储蓄银行卡。后沈某将刘某的身份证放回刘的钱包,用新办理的银行卡与刘原先的银行卡调包。刘某不察,于2010年4月3日将新发的工资存入这张沈某办理的银行卡。同日,沈某趁人不备又将刘某原来的银行卡放回,将自己办理的银行卡偷出,从ATM机上取出人民币1400元据为己有。
二、主要问题
本案沈某行为的性质是否适用牵连犯的相关理论
三、分歧意见
第一种观点认为,沈某的行为构成妨害信用卡管理罪。沈某使用虚假的身份证明骗领信用卡,根据我国刑法第一百七十七条之一的规定和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,应当以妨害信用卡管理罪论处。后沈某将刘某的银行卡盗走并在卡内取钱1400元,沈某的行为又构成盗窃罪。沈某同时符合妨害信用卡管理罪和盗窃罪的犯罪构成,二者是手段行为和目的行为的牵连关系,根据牵连犯的相关理论,应当择一重罪处罚,以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
第二种观点认为,沈某的行为构成盗窃罪。理由是沈某骗领银行卡的行为相对于之后的盗窃行为而言是从行为与主行为的关系,二者并非牵连关系,不能适用牵连犯的理论,而应当适用吸收犯的理论,盗窃行为吸收妨害信用卡管理的行为,应当认定为盗窃罪。
第三种观点认为,沈某的行为不构成犯罪。沈某的行为符合诈骗罪的特征——办理了新的银行卡并将之与刘某原来的银行卡调换,使得刘某误以为钱包内的银行卡是自己原来的银行卡,将钱存入其中,沈某的行为是使用欺骗的方法,使刘某基于错误认识处分了自己的财产。但因为本案的数额未达到诈骗罪的认定标准,故不宜以犯罪论处。
四、评析意见
笔者同意第二种观点,即本案应当以盗窃罪定罪处罚。判断一种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,最根本的是要坚持主客观相一致的原则,以犯罪构成要件来把握。因为沈某的主体身份对本案定性没有影响,在此不予赘述。以下将以犯罪的客观方面为切入点,对沈某行为性质的认定加以剖析。
厘清沈某行为的性质,应当抽丝剥茧,将其分成不同行为段来看。总的来说,沈某的行为可以概括为四步:办卡——第一次换卡——第二次换卡——取钱。其中,办卡可以看做是犯罪的第一阶段,换卡和取钱可以看做是犯罪的第二阶段。
(一)第一阶段——办卡的行为能够成立妨害信用卡管理罪
根据《刑法》第一百九十六条之规定,刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中的邮政储蓄银行卡具有基本的现金存取等功能,属于刑法所称的“信用卡”的范围。
作为刑法修正案五新增的罪名,妨害信用卡管理罪设立的主要目的是规制利用他人信用卡套现的行为,以保护银行对信用卡正常的管理秩序。刑法第一百七十七条之一规定了妨害信用卡管理罪的四种客观行为,其中第三项为“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款又明确规定:“违背他人意愿,使用其居民身份证……等身份证明申领信用卡的……应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定‘使用虚假的身份证明骗领信用卡’。”
本案中沈某使用刘某的身份证办理了邮政储蓄银行卡,是否可以认定为违背刘某意愿呢(即他人不知情的情况下其意愿判断问题)
笔者认为,此处可以认为办理这张银行卡是违背刘某意愿的。原因有两个方面。第一,获得身份证的方式违背了刘某的意愿。沈某不是通过正当渠道获取刘某身份证的,而是采取了盗窃的方式。这当然地违背了刘某的意愿。第二,刘某并无明确的事后追认行为。虽然事后刘某曾向被调换的银行卡内存款,但这并非反映出刘某对该银行卡的认可,而应该算作一种认识错误——他错误地认为这就是自己先前办理的那张银行卡而存入工资,并非以此表明对沈某办卡行为的认可。在他人不知情的情况下,用其身份证等证件办理银行卡,除了事后他人有明确认可的情况之外,都应当认定为“违背他人意愿”。
沈某盗用他人身份证办卡的行为客观上侵害了国家对信用卡的管理秩序,因此沈某能够成立妨害信用卡管理罪。
(二)第二阶段——换卡和取钱的行为,应定性为盗窃而非诈骗,排除因诈骗数额不够而认定无罪的可能
1.第一次换卡行为
本案存在分歧的关键点,在于如何评价沈某换卡的行为,尤其是第一次换卡的行为。因为正是沈某第一次换卡,造成了刘某错将钱存入了沈某新办理的银行卡中,造成后续钱被取走的后果。如果要将沈某的行为定性为诈骗的话,需要满足三个方面的条件。
第一,沈某的行为是否为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为把新办理的银行卡与原卡调包,隐瞒了存在两张银行卡的真相,沈某的确实施了诈骗的行为。第二,刘某是否因为沈某的行为陷入了错误认识无疑,这个问题也是肯定的。刘某并未发现有两张银行卡的存在,误将钱存入了沈某办理的这张银行卡中。第三,刘某是否基于上述的错误认识处分了自己的财产仔细分析,并非如此。刘某向这张新卡内存钱,并非对财产的“处分”,只是把“自己的钱”存入“自己的卡”内而已。刘某主观上仍然要占有、使用和支配自己存入的这笔钱,而不是将其处分为归他人占有、使用、支配。在沈某用原卡将新卡换出之前,刘某如果要取钱,即使不知道密码,凭借身份证仍可以将钱取出。而看“被害人是否基于认识错误而处分财产”正是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。 [①]本案刘某并未基于错误认识处分财产,因此,沈某的行为也就不能认定为诈骗,上述第三种观点认为不构成犯罪是不恰当的。
对于沈某第一次换卡的行为,我们应如何认识呢笔者认为,该行为应看做是盗窃的预备行为,是为盗窃银行卡并使用做准备的行为,此处应当与第二次换卡行为和取钱的行为综合来看。
2.第二次换卡行为与取钱行为
根据《刑法》第一百九十六条之规定,盗窃信用卡并使用的,按照盗窃罪定罪处罚。沈某的这一组行为是典型的盗窃。首先,沈某取财的手段是“秘密窃取”,即在刘某不知情的情况下接触其钱包换走银行卡,之后将卡内的钱取走。秘密将卡拿走并取钱,是法条规定的“盗窃信用卡并使用”的具体表现。本案的特殊之处在于沈某又多了一个行为——将原卡放回。这个行为不能被单独评价,这应当是沈某为了使自己的盗窃行为不被发现的掩盖行为而已。其次,沈某的主观目的就是为了取财,而且针对的对象非常明确,就是同宿舍的刘某。最后,沈某的行为造成了刘某的1400元人民币丢失,刘某的财产所有权受到了侵害。沈某的行为符合盗窃罪的全部构成要件,可以成立盗窃罪。
(三)盗窃与妨害信用卡管理秩序之间成立吸收犯而非牵连犯,沈某的行为应最终认定为盗窃罪
所谓牵连犯,是指“犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。” [②]所谓吸收犯,则是指“事实上数个不同性质的行为,其中一个行为吸收其他行为,仅按吸收行为定罪量刑的犯罪类型。” [③]判断二行为之间是牵连关系还是吸收关系,关键要区分前后行为之间的关联程度。
1.本案认定牵连犯的条件不充分
要认定存在牵连关系,手段与目的、原因与结果的关系必须被认为是通常能到达的类型化的关系。如果某种手段不是通常用于实施某种犯罪,则不宜认定为牵连犯。本案即是如此——办理银行卡显然通常不是为了盗窃使用,大部分都是为了在银行套取现金。此处办卡与盗窃之间的关联程度尚未达到类型化,因此不能成立牵连犯。
2.以吸收犯评价沈某的行为较为妥当
根据理论界的通说,吸收行为表现为主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为、事中行为吸收事前、事后行为三种类型。本案应以事中行为吸收事前行为的吸收犯进行认定比较适宜。沈某的数个行为之间具有发展、更替的关系。从办卡到换卡再到取钱,沈某的行为是一个犯罪目的支配下的行为链条。在沈某最终从银行卡内取出现金之后,其前一阶段的使用他人身份证办卡的行为就不再具有独立的评价意义,而应当被后续的盗窃行为所吸收。换个角度来说,沈某办卡以及第一次换卡的行为都可以看做是盗窃犯罪的预备行为,应当被盗窃的实行行为吸收,统一作为盗窃犯罪来评价
3.以吸收犯认定盗窃罪一罪,符合主客观相统一的原则。从沈某的主观故意来分析,其主观上就是为了非法获得他人的钱财。而直接受到侵害的也是被害人刘某的财产所有权。虽然沈某冒用刘某的身份证办理银行卡的行为客观上妨害了银行对银行卡的正常管理秩序,但其危害后果不大,也没有造成银行现金流失等损失。因此,根据主客观相一致的原则,认定沈某构成盗窃罪一罪较为妥当。
五、处理结果
顺义区法院以盗窃罪对沈某判处拘役四个月,缓刑六个月,并处罚金人民币一千元。


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