案情：
被告人学理原系四川省某乡医院的内科医生，1994年退休来海南，1998年1月，学理未经海口市卫生管理局的批准， 擅自开设诊所非法行医。同年10月10日下午，四川民工黄玉亮陪同其临产的妻子董升梅来到的诊所要求其接生，湛学理表示同意并谈妥接生费为人民币100元。作产前检查时未查出是双胎，当晚八时许，董升梅分娩出一名女婴。之后，董仍喊肚子痛，学理经检查发现尚有胎儿未娩出，于是给董升梅静脉点滴催产素，九时许，董升梅又分娩出一名男死婴，学理未对董升梅进行产后检查和观察便去为其他就诊人看病。约半小时后， 董升梅突然脸色苍白，呼吸困难，经抢救无效，于数分钟后死亡。海口市公安局振东分局委托海南省医学院病理教研室对董升梅尸检后鉴定其死因系羊水栓塞导致过敏性休克呼吸衰竭而死亡，且属意外、难以避免的并发症。海日市振东区人民检察院于1999年5月20日以非法行医罪对被告人学理提起公诉，振东区人民法院依法受理该案后，对这宗省内首例因医疗意外致就诊人死亡的非法行医案应如何定罪量刑存在不同意见，本文仅就学理非法行医一案的定罪量刑及对刑法第336条的理解和适用作一番探讨。
分析：
非法行医罪是修订后刑法所增设的罪名，新刑法第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，论处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”在湛学理非法行医一案中，控辩双方对学理的行为属非法行医且在其非法行医过程中发生了就诊人因医疗意外而死亡这一后果的认识是一致的，主要分歧在于，公诉机关认为，学理是非法执业资格的非法行医，其所接诊的病人死在其非法开设的诊所里，不管是否因医疗意外致死，学理都要对这一死亡后果承担刑事责任。而辩方律师认为非法行医行为同产妇因医疗意外致死这一后果之间无必然因果关系，羊水栓塞发病急剧凶险，是临床上难以预见和救治的死亡率极高的产科并发症，一旦发生羊水栓塞，不论产妇是在正规大医院还是个体小诊所，不管为其接生的医生是合法行医还是非法行医，都难以避免死亡的结果，这是由该病的特殊发病机理决定的，本案的事实情节不属刑法第336条所规定的“造成就诊人死亡”范畴之列，学理非法行医行为不是致产妇死亡的必然原因，将临床医学中都难以预防和救治的病因所致的死亡结果，归咎于是由学理造成的，是违反科学规律和客观事实的，学理非法行医行为应属行政法调整范围而非刑法调整范围，故应对学理宣告无罪。
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作为一项新设立的罪名，刑法第336条的规定是原则性的，对于“造成就诊人死亡”该如何理解？是否包括就诊人因医疗意外致死的情况没有明确规定，也缺乏相关的司法解释。本案的审理就涉及到这样一个新的问题，即非法行医行为人所接诊的病人因医疗意外死于非法设立的行医场所，对其行为是否适用刑法第336条第1款中：“造成就诊人死亡”的规定来定罪量刑。从表面上来看，似乎非法行医行为同就诊人死亡结果之间无直接、必然的联系，即使在合法设立的正规医院里，一旦出现这种意外，就诊人也难免死亡的结果。而且，同为新设立的罪名，刑法第335条所规定的医疗事故罪就将负刑事责任的范围限定在“严重不负责任”之列，而对于医疗意外致就诊人死亡的，则不构成医疗事故罪。因此，持否定意见的人主张对学理的行为亦应以无罪论处。笔者认为，非法行医过程中因医疗以外致就诊人死亡，虽然死亡结果同非法行医行为之间无直接因果关系，但并不能因此而免除行为人的刑事责任，从刑法设立非法行医罪的立法本意和非法行医罪的犯罪构成等方面综合分析，学理的行为已经构成非法行医罪。
首先，从犯罪的主体来看。非法行医罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的非法行医者，医生执业资格是指由各级卫生行政主管部门颁发的《医疗机构业许可证》。仅有医生资格（专业技术职称）而无执业资格（执业许可证）开办诊所的都是非法行医。本案中，被告人在未向海口市卫生管理局申领《医疗机构执业许可证》的情况下，仅凭中西医结合主治医试技术职称私设立诊所，并从事不属于其内科业务范围内的产科手术，其行为显属非法行医。
其次，非法行医罪所侵犯的是双重客体，既侵犯了国家医疗卫生管理制度，又侵犯了他人的生命健康权，这也是非法行医罪同医疗事故罪的主要区别之一，医疗事故罪只侵犯了他人的生命健康权而未侵犯国家的医疗卫生管理制度，因此当由于病情或病人体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果时，医务人员则不应对上述医疗意外事故承担刑事责任。而非法行医罪则不同，对非法行医行为人所接诊的病人因医疗意外而死亡若不追究刑事责任的话，如何能体现规范和保护国家医疗卫生管理秩序，这显然不符合立法本意。换句话说，如果本案产妇因羊水栓塞意外死亡的情况发生在合法设立的正规医院或诊所，就不能追究相关医护人员的医疗事故刑事责任，但这种情况发生在非法行医的场所，就不同了，学理的非法行医行为虽同产妇死亡结果之间无直接因果关系，但其行为已严重侵犯了国家医疗卫生管理秩序。
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其三，从犯罪主观方面看，非法行医罪是故意犯罪，即行为人明知自己不具备医生执业资格却故意非法行医，而对于造成就诊人重伤、死亡等严重后果，行为人则可能出于过失或间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害等严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果的发生。具体到本案，海学理在为产妇接诊时就应该想到会有两种结果：一是正常分娩，母子平安；二是可能会因事故或意外致产妇伤残、死亡。他对自己缺乏产科行医技能和设备以及控制病情发展的能力是明知的，对病人一旦出现危险得不到有效及时抢救会伤残直到死亡也是明知的，但他却放任这种结果的发生，因此其行为己构成非法行医罪。
其四，非法行医罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。根据有关学理解释和司法实践中的具体做法，认定为“情节严重”主要有以下几种情形：经医疗卫生主管部门多次制止、取缔，仍屡教不改，长期非法行医的；非法行医获利巨大的；采取愚昧、野蛮方法或使用伪劣药品蒙骗患者，影响恶劣的；非法行医使多人身体受到一定程度损害的。非法行医行为只有达到情节严重才构成犯罪。此外，值得一提的是，关于刑法第336条“严重损害就诊人身体健康”的认定，有些刑法教材认为应以1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故的判断标准，笔者对此不能苟同，非法行医罪同医疗事故罪是两种性质截然不同的犯罪，其最本质的区别在于前者行医是非法的，而后者则是在合法行医的前提下，由于医护人员严重不负责任致就诊人残废或严重损害就诊人身体健康的，对于非法行医罪，凡根据《人体重伤鉴定标准》鉴定为重伤的，均属“严重损害就诊人身体健康”。
综上所述，学理的行为已触犯了我国刑法第336条关于非法行医罪的有关规定，该条对非法行医罪规定了三个量刑幅度，其中，“造成就诊人死亡”的起刑点为十年以上有期徒刑。具体到本案，对学理定罪是无疑的，但是否在十年以上量刑则颇费斟酌。死者夫妇系外来民工，经济拮据，无钱去正规医院生产，产妇分娩当天，湛学理在其一再恳求之下念及同乡之情才答应接生，且在整个接生和救治过程中，学理不存在明显违规和用药不当之处，产妇确系医疗意外死亡，从学理的主观恶性、危害后果方面来说都轻于那些误诊误治、不负责任、图财害命造成就诊人死亡的非法行医行为，在量刑时应有所区别。同时，学理年届六旬，在原籍农村为农民治病近三十年，案发后认罪态度好。振东区法院综合考虑上述事实和情节，认为对学理的行为若认定为“造成就诊人死亡”而在十年以上量刑，明显偏重，既不能体现我国刑法规定的罪刑相适应原则，也不利于犯罪人改造。像这种在非法行医过程中就诊人因医疗意外死亡、非法行医行为同死亡结果之间无直接因果关系的情况，可作为非法行医“情节严重”的表现之一，在三年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度内量刑。据此，振东区法院以被告人学理犯非法行医罪情节严重，在三年以下期徒刑的幅度内作出一审判决，宣判后，公诉机关和被告人未抗诉、上诉。该案的审理不失为透彻理解、灵活适用刑法第336条，对非法行医犯罪行为准确定罪量刑的一次有益实践。
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